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发挥仲裁主渠道作用 破解PPP纠纷解决机制困境

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  在基础设施和公共服务领域推进政府和社会资本合作(以下简称P),对于转变政府职能、激发市场活力、提升公共服务的质量和效率具有重要意义。近年来,我国PPP快速推进,成效明显,根据财政部的数据,截止到2016年11月30日,中国总计入库PPP项目有10828个,入库项目金额129598.67亿元。如此大的项目体量,其对相关事业推动的积极作用是显著的,但与此同时,由于受法律制度保障、管理经验、运行环境的诸多因素影响,飞速发展的PPP项目也存在一些亟待解决的突出问题,比如:合作项目范围泛化;合作项目决策体系不健全,决策严谨性、科学性不足;社会资本尤其是民营资本参与和退出机制不完善等等。其中,从近两年项目运行实践中所反映出的PPP项目纠纷解决问题越来越突出。特别是由于对PPP协议法律性质认识的不统一,随之带来的纠纷解决机制问题,成为困扰PPP项目有序、良性运行的很大障碍。如何构建一套公平、高效的纠纷解决机制,既关系到PPP项目能否有序运行,也关系投资者的切身利益,影响其参与PPP项目的积极性,甚至在一定程度上影响的发展。对此,现行立法及实践中均存在较为突出的问题,亟待完善。

  一、现行PPP纠纷解决机制之困境

  根据《政府采购法》《行政诉讼法》《基础设施和特许经营管理办法》等法律法规的规定,PPP项目运行过程中发生争议的,解决途径有四:(1)双方协商解决;(2)共同聘请专家或第三方调解解决;(3)民事诉讼;(4)行政复议或行政诉讼。至于通过仲裁解决,立法上虽未明确规定,实践中却在一定范围存在,而且随着PPP项目的不断发展,仲裁作为一种纠纷解决方式有越来越受到重视的趋势。但总而言之,正是由于上述多种纠纷解决机制的存在,同时并未构建起一套有效化解PPP纠纷的体系,反而引发诸多矛盾,导致PPP纠纷解决机制陷入困境。

  首先,国家所鼓励的协调、调解等非诉讼纠纷解决机制功能难以发挥。PPP纠纷往往涉及重大的利益关系和复杂的技术问题,协商解决通常因双方巨大的利益冲突而失败。共同聘请专家或第三方机构进行调解,因目前缺乏成熟的机制和良好的社会环境,同样难以付诸实施。

  其次,民事诉讼和行政诉讼的矛盾引发司法救济的混乱。按照司法最终原则,法院应当是PPP纠纷解决的最终途径。但是,PPP法律关系中由于一方是政府,且项目本身较多涉及公共利益,因而可能伴随行政权力的行使。因此所引发的PPP纠纷到底应当适用民事诉讼还是行政诉讼,无论是理论上还是司法实践中,均存在不同认识和做法,加之在诉讼司法实践中由于多种原因还没有通过成功判例树立起应有的公信力,此种矛盾将进一步影响PPP纠纷司法救济的权威性。

  最后,在争议解决实践中,仲裁的积极作用远没有得到充分的发挥和利用,甚至仲裁是否可以作为PPP纠纷解决途径还尚存争议。此种争议的本质是对PPP协议到底属于民事合同还是行政合同的分歧。《仲裁法》第二条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第三条规定:“依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁”。如果认为PPP协议属于行政合同,适用仲裁无疑存在较大障碍。2014年修改的《行政诉讼法》规定政府特许经营协议纠纷适用行政诉讼,则进一步为运用仲裁解决PPP纠纷制造了立法上的障碍。

  二、仲裁作为PPP纠纷解决方式的优势

  尽管通过仲裁解决PPP纠纷面临理论上的争议和立法上的障碍,但事实上,仲裁机构的相关实践在争议中并未停滞不前。其中,中国贸易仲裁委员会还成立PPP仲裁中心,这是国内第一家致力于通过仲裁方式处理PPP争议的仲裁中心。北京市仲裁委员会也在PPP项目争议解决上积极作为,并成立PPP研究中心,不断提升PPP纠纷解决的专业水平。究其原因,是PPP纠纷解决机制中,仲裁具有自身的独特优势。

  首先,仲裁的专业性符合了PPP纠纷专业性较强的要求。PPP纠纷通常专业性较强且法律关系复杂,加之PPP涉及领域众多,对纠纷解决者的专业性提出了非常高的要求。法院法官虽然也具有较强的司法专业性,但对PPP项目特有专业性深入研究普遍不足,且受自身办案类型限制明显。而仲裁机构不受地域限制、仲裁机构名册中有不同领域资深PPP专家,可供当事人更大范围自主性选择,更好的满足PPP纠纷多项专业性的要求。

  其次,仲裁的中立性满足了PPP纠纷解决对公正的追求。公平公正是对所有纠纷解决机制的最终要求。协调、调解等方式因是当事人的自愿选择,自然能够更好满足公平公正的要求。诉讼特别是其中的行政诉讼,当前受各种因素的影响,社会公信力尚有待提高,尤其是当一方主体是政府时,受中国传统行政法惯性思维影响,相对人一方总是心存顾虑,这势必影响纠纷调处的效率和效果。而仲裁,由于仲裁机构、仲裁员等都是由双方自行选择的,其独立性、中立性明显高于诉讼,因而能够较好的保证结果的公平公正。

  最后,仲裁的保密和高效契合了PPP纠纷的特殊性。PPP案件通常还具有较强的社会敏感性,其处理结果不仅关系当事人的经济利益,也关乎公共产品和服务的持续稳定供给。因而案件处理过程中,既要注意适度的保密,以维护社会稳定和当事人经济利益,又要重视提高纠纷化解效率。因为久拖不决的PPP纠纷,会对投入巨大的双方造成重大损失,特别是社会资本方,其抗风险能力相对较差,难以承受“马拉松式”诉讼。仲裁以不公开审理为原则,可以较好地满足当事人对保密性的要求,同时,仲裁程序简单且灵活,采取一裁终局原则,可以高效解决PPP纠纷。

  三、仲裁作为PPP纠纷解决主渠道的条件与路径

  如上所述,仲裁较之协调、调解、复议和诉讼等PPP纠纷解决方式,具有自身的独特优势,能够较好地保证PPP纠纷解决对专业性、公正性、保密和高效的要求。特别是在当前司法独立性、公正性和权威性还有待提高的背景下,仲裁可以在很大程度上打消社会资本对PPP纠纷解决的顾虑。因此,未来应当努力发挥仲裁作为PPP纠纷解决主渠道的作用,以破解现存的PPP纠纷解决机制困境,推动PPP事业良性发展。为此,至少需要解决以下问题:

  首先,理论上要厘清仲裁是否可以适用PPP纠纷的争议。我们认为,PPP协议兼具民事合同和行政合同的双重性质,PPP纠纷可能会伴随行政权的行使。但是,PPP协议的签订仍然是协议双方真实意思表示的体现,更多体现出民事合同的意思自治,PPP协议的履行也需要遵循合同法的基本原则。从这个角度而言,PPP纠纷本质上是双方利益之争,更多地体现为合同纠纷或其他财产权益纠纷。因而,适用仲裁并无绝对理论上的障碍。事实上,在2014年《行政诉讼法》修改前,PPP项目的可仲裁性并未引起太大争议,包括中国国际经济贸易仲裁委员会、北京市仲裁委员会等在内的仲裁机构均正常受理此类仲裁业务。所以,我们认为,理论上仲裁作为PPP纠纷解决的方式不但可行,而且作为纠纷解决的主渠道的理由也是充分的:(1)作为一种法律救济手段,应当兼具公平、公正、专业、高效等特点,在这方面,仲裁较之其他纠纷解决方式更具优势;(2)将仲裁作为PPP纠纷解决的主渠道也是国外的常见模式。例如,在英国,行政合同纠纷通常由当事人与政府通过非正式谈判或仲裁解决。在美国,PPP项目一般采用仲裁作为纠纷解决的基本方式。(3)PPP纠纷解决机制的不足在一定程度上制约着社会资本参与PPP项目的积极性,影响PPP项目的落地率,仲裁这种相对公正、高效的纠纷解决方式,可以在较大程度上打消投资者的顾虑。

  其次,立法上要明确仲裁作为PPP纠纷解决路径的应有地位。《仲裁法》明确规定仲裁只适用于平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷,行政争议不适用仲裁。但事实上,《仲裁法》并未对PPP纠纷适用仲裁造成根本性障碍。反倒是2014年修改的《行政诉讼法》及其司法解释,明确规定政府特许经营协议纠纷适用行政诉讼,则在很大程度上为运用仲裁解决PPP纠纷制造了立法上的障碍。因为该法已经将PPP协议界定为行政协议,而行政协议并非平等主体之间的法律关系,因而按照《仲裁法》关于仲裁适用范围的规定,PPP纠纷无法适用仲裁。对此,我们认为,根据《立法法》第八条、第九十二条的规定:“诉讼和仲裁制度只能由全国人民代表大会及其常委会制定法律”、“同一机关制定的法律,新的规定与旧的规定不一致的,适用新规定”,立法层面可以有两个选择:其一,通过修改《仲裁法》,增加规定PPP协议纠纷可以适用仲裁。在《仲裁法》自1995年至今已实施20多年,且学界要求修改的呼声强烈的背景下,此种选择较为直接且可行,但受立法进程影响,可能时间会比较漫长。其二,在PPP相关法律中规定可以适用仲裁的条款。2016年初的《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》即明确规定PPP纠纷可以适用仲裁。但随后再无相关立法进程的消息。2017年7月国务院法制办发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》,亦明确规定PPP纠纷可以适用仲裁。该事件似乎可以解读为,在PPP法律受阻的情况下,国务院试图通过行政法规的方式来解决目前PPP立法缺失的窘境。但是,通过行政法规的方式增加规定PPP纠纷可以适用仲裁,其合法性无疑是值得商榷的。因为行政法规的效力低于法律,行政法规对PPP纠纷解决方式的规定无法超越法律(《行政诉讼法》),因而不能从根本上解决立法上关于PPP纠纷是否可以适用仲裁的矛盾。因此,更加稳妥的选择应当是在《政府和社会资本合作法》中予以明确规定。

  再次,实践中要切实发挥仲裁解决PPP纠纷的主渠道作用。我们认为可以从三个方面着手:其一,PPP相关立法应当从立法精神上鼓励当事人优先考虑选择仲裁解决PPP纠纷;其二,法律规定强制仲裁制度,即任何一方当事人都可以申请仲裁,申请仲裁不再以当事人双方签订仲裁协议为依据;其三,政府应当支持和帮助仲裁机构建立专门的PPP纠纷仲裁中心,提高PPP纠纷仲裁的专业化水平。

  PPP纠纷解决机制事关当事人双方重大权益,一套公平、公正、高效的纠纷解决机制,可以为当事人合法权益编织最后一张保护网。这张保护网是否结实,既关乎公平正义,也影响着社会资本是否能够积极参与PPP项目,进而影响PPP在我国的发展。仲裁可以担负起这张结实保护网的历史使命。(作者为首都经济贸易大学副校长孙昊哲、首都经济贸易大学法学院讲师尹少成)

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